日前，被称为中国第一“劳动力派遣用工案”的被辞员工诉肯德基案引起了新闻媒体和社会公众的广泛关注，此案也引发了社会各界对“劳务派遣”这一特殊劳务形式合法性和合理性的热烈讨论。这里，笔者试着对劳务派遣相关的一些法律问题进行探讨，希望对劳动者和用人单位能有所借鉴。

案例一

案情：在肯德基工作了11年的老员工徐某，因为工作中的疏忽被肯德基辞退。徐某起诉要求肯德基支付自己的当月工资和2万元解除劳动合同的经济补偿金。法院经审理认为，徐某与时代桥公司签订有劳动合同，确立了双方之间的劳动关系。后徐某作为时代桥公司的职员被派遣到肯德基工作，但他与肯德基之间并没有形成事实劳动关系。故判决驳回了徐某的诉讼请求。

法官解析：劳动者应当分清提供劳力的对象和建立劳动关系的对象。本案存在三方劳务派遣关系，即劳动者（徐某）、用工单位（肯德基）与劳务派遣单位（时代桥公司）。在劳务派遣关系中，依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。因此，根据我国《劳动法》规定，徐某应向劳动合同相对方，即时代桥公司主张解除劳动合同经济补偿金。

案例二
　　案情：农民工张某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司让其待岗后一直未安排工作，未给付任何补偿且未缴纳三险，张某起诉要求确认其与建筑公司之间存在劳动关系，并要求公司为其补缴三险。

法院经审理查明，某建筑公司与农民工整建制队伍签订有《建筑劳务合作合同》，约定由整建制队伍提供劳务人员，建筑公司提供劳务费。但对于劳务人员的社会保险缴纳义务人，双方均未约定。该合同后所附的《外地施工企业职工花名册》中，含有张某的名字。故法院认定张某与建筑公司之间存在事实劳动关系，判决由其根据某市规定为张某缴纳养老及失业保险。

法官解析：本案原告为被告提供了劳动，被告也向原告支付了工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系，该劳动关系受法律保护。被告为使原告的用工合法化，临时将其加入整建制劳务队伍中的做法是错误的，且整建制队伍并未与张某签订劳动合同，故不能以此认定原告属于该劳务队伍中的一员。同时，建筑公司作为事实劳动关系的用人单位一方，有义务为劳动者缴纳社会保险。

劳务派遣的概念

劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。

劳动派遣最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国劳动派遣始于上世纪70年代末，主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员。从90年代后期的数年时间里，劳动派遣用工人数迅速飙升，劳动派遣业也成为社会上最热门的盈利行业。

我国劳务派遣的行业特征

　　从行业特征来看，我国的劳务派遣集中在几大领域：一是建筑领域进城务工人员的劳务派遣，以建筑单位、农民工整建制队伍、农民工三方组成，建筑单位与农民工整建制队伍签订建筑劳务合作合同，农民工队伍与农民工签订劳动合同，将其派往建筑单位提供劳务。二是外资企业在助理、秘书、程序员等中层以下的职位启用劳务派遣人员。三是企业为解决下岗、富余员工的再就业问题而开展劳务派遣工作的，其目的不在于从劳务派遣业务中赚取经营利润，而在于解决在编职工的就业问题。

劳务派遣中应当注意的法律问题1、劳务派遣机构的资质目前，许多职业介绍机构开始从事劳务派遣服务，但有些经过政府许可的，有些是擅自开展的。需要提醒劳动者注意的是，在签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格从事劳务派遣的机构签订劳动合同，则该合同受法律保护，劳动者有权向其主张劳动法上的权利。如果与非法从事劳务派遣的机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职业介绍机构的中介介绍，直接向实际用人单位提供劳动服务，法院将根据提供劳务的情况确定，劳动者与实际用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。

2、解除劳动合同的经济补偿金根据我国《劳动法》第24条、第26条、第27条规定解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定支付经济补偿金。解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者主张经济补偿金，应当向劳动合同的相对方主张。因此，劳动者在订立新的劳动合同时，应当明确原劳动关系已不存在，劳动者不能以提供劳务的对象未发生变化为由主张原劳动关系。因此，在订立新劳动合同之前，务必要妥善解决原劳动关系，这决定了日后主张经济补偿金的对象。

3、劳动者工资的支付劳务派遣合同是劳动合同的基础，一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均作了明确约定。如果劳务派遣合同及劳动合同中约定由实际用人单位直接向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将受派单位作为被申诉人（或被告），将派遣单位作为第三人。如果劳动合同中未明确约定由受派单位直接向受派员工发放工资或者约定由派遣单位向受派员工发放工资的，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应当将派遣单位作为被申诉人（或）将受派单位作为第三人。

4、社会保险金的缴纳在劳务派遣法律关系中，如果劳动者与派遣单位签订的劳动合同及与实际用人单位签订的劳务合同中已就社会保险金的承担、缴交问题作了特别约定的，从其约定。如果未就社会保险金的承担问题作出特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。

5、工伤事故责任的承担受派单位作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，劳动者可以将受派单位作为被申诉人（被告），派遣单位作为第三人。

6、是否同工同酬在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于实际用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系。故劳动者主张同工同酬，往往在仲裁阶段无法得到支持。在法院审理阶段，对同工不同酬作出认定和处理，也是较为困难。因此，劳动者在选择劳务派遣方式就业前，应当全面了解双方的权利义务，了解被派遣单位的实际情况，在与派遣机构签订的劳动合同中对劳动报酬适当限定。

7、未签订劳动合同如何认定劳动关系

如果劳动者未与任何一方签订有书面合同的，一般情况下，应当认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。实践中，劳动者工资由职业介绍机构发放而劳动者对此未提出异议的，如果查明职业介绍机构与用人单位确实存在劳务派遣口头或书面协议，且职业介绍机构亦有开展劳务派遣业务资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职业介绍机构形成劳动关系。